摘要  保护和开发非物质文化遗产是国家知识产权战略的重要内容,“铜梁火龙”的商标注册开辟了商标权保护模式。著作权与商标权保护模式的结合能更好地实现保护和开发非物质文化遗产的宗旨。商标权保护模式的申请人、注册商标、权利实施以及在先权利保护与歧视使用禁止等诸制度需在我国予以建构,我国将修改的商标法也应肯认该模式的保护。

作者简介  齐爱民，重庆大学法学院教授，博士研究生导师，中国社会科学院法学所博士后，师从郑成思先生；赵敏，重庆大学法学院学生

 

 

非物质文化遗产作为人类不可再生的文化资源,对其进行有效保护和合理利用,有利于世界文化和生活多样性的实现。一直以来,重在“静态保护”的著作权模式,是非物质文化遗产的主要保护模式,但该模式的重点并不在于经济效益的实现。重庆“铜梁火龙”注册商标的核准,开辟了商标权保护模式,该模式将保护与开发并举,能够较好实现非物质文化遗产的经济效益,是较为切实可行的一种新的保护模式。

一、铜梁火龙商标注册的背景

铜梁龙舞于2006年正式列入第一批国家非物质文化遗产名录,是我国宝贵的非物质文化遗产之一。铜梁火龙源于铁炉业的行业龙,历史悠久,是流传于重庆市铜梁地区的一种传统龙舞表演,通常由两条火龙配合玩舞,外加吹灯乐队、干花队、铁水花队以及喷花、烟火、火流星等助阵。国家商标总局于2004年6月4日核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册“铜梁火龙”为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为:文娱活动、组织表演、演出、节目制作、录像等。2005年,商标注册人变更为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心。通过商标注册,权利人取得了“铜梁火龙”的注册商标在铜梁火龙的龙具造型、队员着装、龙舞套路、火花施放、吹打乐等在表演、节目制作、录像等核定服务项目上的独占性使用权。商标权保护非物质文化遗产是一种立足开发的保护模式,和著作权模式有着明显的不同和一定的优势。

二、商标权保护模式及其优势

非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。包括以下方面:1.口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言;2.表演艺术;3.社会风俗、礼仪、节庆;4.有关自然界和宇宙的知识和实践;5.传统的手工艺技能。目前,我国云南、福建、广西、苏州等省市分别制定了相关条例保护非物质文化遗产,著作权保护模式是这些条例的共同选择。著作权保护模式鼓励对非物质文化遗产的收集、整理,同时在一定程度上发挥了非物质文化遗产的经济价值,有利于对非物质文化遗产文稿的保留。但是,著作权保护模式的弊端也很明显。第一,著作权保护模式重在保护,而非效益的实现,不能完全契合和实现国家知识产权战略关于开发文化资源、实现经济效益的基本宗旨。第二,从保护的对象来看,著作权保护模式仅就书面作品和口头作品,而无法针对“活的”表演形式给予保护,不能适应非物质文化遗产形式多样性的特点。第三,从保护期限上看,著作财产权的保护期限是有限的,无法给予非物质文化遗产“永久”保护,和非物质文化遗产的无限延续性特点不相符。

“铜梁火龙”商标的申请注册表明,在我国保护非物质文化遗产的实践中,已经建立了商标权保护模式。商标权保护模式是指将非物质文化遗产作为商品或服务,通过商标注册而获得保护的方式。此种保护模式意味着由以静态的著作权保护模式向以文化换效益的合理开发的利用模式的转变,是一条值得推广的保护模式,其优势如下:第一,有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。市场经济下,大量的非物质文化遗产因其无法带来一定的经济效益而无人传承,逐渐消失。以注册商标的方式保护非物质文化遗产不仅可以促进文化的传承和保护,而且可以产生直接的经济利益,“铜梁火龙”商标注册就是最好的例证。第二,有利于保持非物质文化遗产的特性。非物质文化遗产是一种“活态”文化。它的保护不仅是文稿的整理还包括传承民间艺人的表演,配饰等。通过将“铜梁火龙”这一注册商标标识在舞龙队员的着装、龙舞套路、火花施放等项目上,保留了铜梁火龙艺术的原始“活态”,同时使铜梁火龙与假冒铜梁火龙的龙舞得以有效区分。第三,有效解决非物质文化遗产的保护期限问题。非物质文化遗产是由特定群体在长期的生产和生活过程中积累形成的文化、艺术,并且该文化、艺术将不断发展、延续和演变。在商标权保护模式下,不存在因非物质文化遗产年代久远而无法申请注册的情况;并且注册商标续展制度可以为非物质文化遗产提供长期的有效保护。

三、商标权保护制度之建构

(一)申请人制度

对注册商标申请人的资格各国法律都具有一定的要求,在我国,商标注册申请人需要是自然人、法人或其他组织。而非物质文化遗产多产生于民间,就其主体而言,具有不特定性的特点。非物质文化遗产是某一民族或地域内的人们,在长期的生产生活过程中共同创作、世代流传的智力成果,其应该属于产生这些文化、艺术的群体。除非特殊情况,一般不属于特定个人。这个特性被称为非物质文化遗产主体的不特定性。保护民间文艺等非物质文化遗产的主要目的是保障其传承,同时为满足商标法的规定,确认非物质文化遗产主体显得尤为重要。

“铜梁火龙”注册商标的权利人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心(简称“文体服务中心”),其为高楼镇政府所设立的具有独立法人资格的文化站。文化站是国家最基层的文化事业机构,是乡镇人民政府、城市街道办事处所设立的全民所有制文化事业单位。文体服务中心的任务之一为搜集、整理民族民间文化艺术遗产,做好文物的宣传保护工作。根据《商标法实施细则》第二条及《苏州市民族民间传统文化保护办法》第十四条规定,非物质文化遗产发源地的文化站可以作为该非物质文化遗产的传承单位申请对该非物质文化遗产的商标注册。

但是文体服务中心将“铜梁火龙”注册为商标也带来一个不利的客观后果——依据注册商标的专有性,除注册人及其许可的主体外,包括高楼镇人在内的铜梁人民都无权使用“铜梁火龙”商标。这和非物质文化遗产的主体不特定性相矛盾,从而排斥了非物质文化遗产发源地居民对该非物质文化遗产的合理利用。铜梁火龙毕竟是广泛流传于铜梁地区的传统舞龙艺术,将此种独占利益赋予某一个单位缺乏事实上的合理性。

(二)注册商标制度

对于非物质文化遗产的申请人制度中存在的问题,可以类推适用我国商标法有关地理标志的规定,通过申请证明商标或集体商标予以解决。根据我国《商标法》第十六条和《商标法实施条例》第六条的规定,申请人可就地理标志作为证明商标或者集体商标申请注册。地理标志是识别商品来源于某成员的地域或该地域中的某一地区或地点的标识,而该商品的特定质量、声誉或者其他特征主要源于该地理环境。4非物质文化遗产和地理标志在商标申请方面具有两个主要相似的特征:第一,非物质文化遗产和地理标志一样具有地域性,非物质文化遗产是某个地域的文化资源。地理标志是和地域紧密联系在一起的一种具有商业价值的标识,能够指明产品质量、品质的特定区域或来源地,明确了商品与地理来源之间的唯一对应关系;第二,在主体方面,一般情况下,非物质文化遗产和地理标志的主体都具有不特定性的特点。因此,在我国现行商标法没有关于非物质文化遗产的注册商标申请的情况下,可以类推适用地理标志的规定,作为证明商标或集体商标申请注册。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。其主要用于证明商品或服务达到了某种特定标准,证明商标注册人对使用人提供的商品/服务有检测、评定及监督控制的责任。集体商标具有封闭性,只能由集体商标注册人的所属成员加以使用,并且该成员需达到一定的条件并履行一定的手续才能使用集体商标,也具有一定的品质证明功能。因而对非物质文化遗产申请证明商标或者集体商标,一方面可以表明非物质文化遗产来源及特定品质,保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形,并且能够有效地防止他人对该非物质文化遗产的仿冒、侵害,保护非物质文化遗产发源地人民开发非物质文化遗产的独占性的经济权利;另一方面,可以鼓励企业参与,发展当地经济,同时能够更好的协调非物质文化遗产发源地人民内部对该非物质文化遗产的利用关系,形成公平的利用观念,促进非物质文化遗产的发展。

我国商标法的修改正在酝酿之中,商标局于2006年5月上报《商标法》修改草稿,征求意见。该修改草稿着力点在五个方面:缩短审查周期、完善确权程序、加大保护力度、提供更好服务、与《商标法新加坡条约》规定相衔接,并力图使修改后的《商标法》成为与时俱进、内容详实、规范周全,便于理解和操作的法律。笔者建议,商标法的修改应规定申请人就非物质文化遗产可申请证明商标或者集体商标,将非物质文化遗产纳入商标法的保护范围。

(三)权利实施制度

注册人对非物质文化遗产的注册商标享有商标权,其有权使用、禁止、处分、续展该商标。商标注册后,有下列行为之一,均属于侵犯商标权的行为1.未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;2.销售侵犯注册商标专用权的商品的;3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;4.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。非物质文化遗产商标权人在商标权遭受到侵害时,可通过要求停止侵害、排除妨碍、消除影响和赔偿损失等方式寻求救济,以保护非物质文化遗产。

非物质文化遗产的注册商标类推适用地理标志的有关规定,即申请为证明商标或集体商标,因而商标权人在行使权利时有以下几个问题需要注意:第一,证明商标的商标权人不得在自己提供的商品上使用该证明商标,其主要是对注册商标进行管理。第二,一般来说,集体商标不得许可集体成员以外的人使用。集体商标注册人的集体成员,在履行该集体商标使用管理规则规定的手续后,才可以使用该集体商标。第三,证明商标或集体商标的商标权人对该商标都有权许可他人使用,但该商标的使用人应为符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织。同时,许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人也应当保证使用该注册商标的商品的质量。

(四)在先权利保护与歧视性使用禁止

在2005年8月商标局公布的新的《商标审查标准(征求意见稿)》的第一部分关于“民族歧视”的解释项下,总的原则不变,即“商标带有民族歧视性的,不予注册”,但“商标的文字构成与民族名称相同或者近似,但不会产生民族歧视性,可予注册。”由此可以看出非物质文化遗产可以作为商标使用的标志进行申请注册。同时,在我国《商标法》第九条及第三十一条的规定中都提到了在先权利的问题,在先权利基本上是各类民事权利,即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权、商号权、姓名权、肖像权、隐私权等。虽然我国暂无具体法律依据将非物质文化遗产归入商标法所指的“在先权利”。但是从长远来看,该规定是商业竞争领域内最恰当的保护非物质文化遗产及其表达的方式,因为无论某一地区的具体非物质文化遗产的表达形式(歌舞、神话、美术等)、还是以此闻名的某一族群的名称或某一文化的特定称谓本身,都毫无疑问属于该群体,也足以形成商标法所指的“在先权利”。

2004年广西省黄女士提起将“二人转”注册为安全套商标的申请,国家商标局受理后,吉林省“东北风二人转艺术团”对该商标注册申请提出书面异议,认为将“二人转”注册于安全套商品之上,有辱我国传统文化,亦会对“二人转”艺术形式造成不良影响。国家商标主管部门至今还没公布最后的意见。笔者认为,“二人转”已列入国家级非物质文化遗产名录,是东北地区著名的非物质文化遗产之一,其发源地群体对其享有在先权利,不能为他人任意作为商标使用并注册或进行不正当竞争。事实上,世界其他一些国家正在设计或已经设计了这样的商标注册制度,即排除传统群体之外的人未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区,注册与传统群体相关的民族词语、文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标。如在哥伦比亚,因为“TAIRONA”是西班牙统治时期的哥伦比亚土著社区的名称,以“TAIRONA”为标志的商标注册申请被驳回。由此我们可以看出,商标权模式能够为非物质文化遗产提供保护,避免非物质文化遗产受到不正当利用。并且,商标权保护模式是与实现向资源要效益的知识产权战略目标相一致的保护模式,能够保护非物质文化遗产的服务品牌,客观上也起到了保护非物质文化遗产的作用。“铜梁火龙”商标的注册人对于“铜梁火龙”商标在表演、录制等核定服务项目上具有排他性权利,若他人冒用“铜梁火龙”进行舞龙表演则是侵权,由此也可以保证铜梁火龙这种非物质文化遗产不被歪曲。

以商标权保护模式保护非物质文化遗产在促进非物质文化遗产的传承的同时促进了经济效益的实现。但商标权保护模式也非尽美之举,譬如并非所有非物质文化遗产均能申请注册商标,商标法规定的商品分类表无法涵盖所有的非物质文化遗产。因此笔者在强调以商标权模式保护非物质文化遗产的同时,并不否认著作权保护模式,而是主张两种保护模式并用,对非物质文化遗产进行综合保护。

 

 

（原文刊载于《百家言》2006年第6期）